روابط مالی زن و شوهر در حقوق ایران
مقدمه:
خانواده هسته مرکزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می نهد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی و تعاون و از خود گذشتگی را در آن فرا می گیرد و کانونی برای حمایت از انسان است[1].
همین که نکاح به درستی واقع شده حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر ایجاد می‌شود که حقوقدانان از آن به آثار نکاح تعبیر می کنند. بعضی از علماء حقوق گفته‌اند: مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است. ولی به نظر می رسد که روابط زوجیت مطلق و دارای معنایی گسترده است و همه روابط شخصی (غیرمالی) و مالی زوجین را در بر می گیرد و تخصیص آن به مسائل جنسی با معنی لغوی و عرضی این کلمات وفق نمی دهد. بنابراین، حقوق و تکالیف زوجین که در ماده 1102 ق.م. آمده، در واقع توضیحی برای روابط زوجیت است و معنی آن را روشن می کند.
درست است که قانون حقوق و تکالیفی برای زوجین تعیین کرده و ضمانت اجرائی برای آن در نظر گرفته است، لیکن باید توجه داشت که قانون به تنهایی نمی‌تواند آرامش و سعادت خانواده را تامین کند.
آنچه در خوشبختی خانواده بیشتر از قانون موثر می باشد اخلاق است: زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت وفاداری با هم زندگی کنند و از کمک به یکدیگر و اشتراک مساعی دریغ نورزند و گذشت و فداکاری داشته باشند، تا کانون خانوادگی را همیشه گرم و سعادتمند نگاهدارند توسل به ضمانت اجرای حقوقی و رجوع به مقامات قضایی، به هنگام ضرورت، به عنوان آخرین علاج، باید مورد استفاده قرار گیرد.
آثار حقوقی نکاح شامل دو بخش است: بخشی از این آثار دارای جنبه مالی است و بخش دیگر از حقوق و تکالیف غیرمالی تشکیل شده است. چون نکاح در درجه اول یک قرارداد غیرمالی است و روابط شخص زوجین مهمتر از روابط مالی آنهاست ولی با توجه به اینکه محور بحث ما در این تحقیق جنبه مالی آنهاست ولی با توجه به اینکه محور بحث ما در این تحقیق جنبه مالی و مسائل پیرامون آن می باشد به نقد و بررسی آن می پردازیم، لذا در بخش اول به مسائل مربوط مهر و در بخش دوم به نفقه و مسائل مرتبط به آن خواهیم پرداخت. و در آخر یک نتیجه گیری کلی از بحث خواهیم داشت.
بخش اول :
مهر و مسائل پیرامون آن
فصل اول- برقراری مهر در ازدواج
قانون تعریفی از مهر ننموده است ولی از مواد مربوطه به مهر معلوم می‌شود، مهر عبارت از مالی است که زوج برای نکاح، به زوجه تملیک می نماید، چنانکه کسی زنی را به نکاح خود در آورد و خانه معینی را مهر او قرار دهد در اصطلاح، مهری که در عقد نکاح معین می گردد مهر المسمی نامند[2].
مبحث اول بررسی حقوقی شرایط مهر المسمی:
مهر المسمی زمانی صحیح است که دارای شرایط زیر باشد: اول- مالیت داشته باشد، چنانکه ماده 1078 ق.ج. تصریح می نماید: «هرچیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد». مالیت داشتن چیزی عبارت از آن است که در بازار اقتصادی دارای ارزش معاوضه باشد مانند زمین، گندم و امثال آن. دوم- قابل تملک باشد، منظور از عبارت ماده بالا که می گوید: مورد مهر باید قابل تملک باشد آن است که مهر مالی باشد که زن بتواند آن را تملک نماید، یعنی داخل در ملکیت زن شود. بنابراین مالی که قابل انتقال نمی باشد مانند مشترکات عمومی و موقوفات نمی تواند مهر قرار گیرد، زیرا زوجه نمی تواند مالک آن گردد. همچنین است مالی که متعلق حق شخص ثالث قرار گرفته مانند مالی که مورد قرار تامین می باشد یا در اثر صدور برگ اجرائی بازداشت شده است، مگر آنکه با رعایت حق مزبور مهر قرار داده شود. در این صورت آن مال با همان وضعیت مهر قرار می گیرد، یعنی با بودن آن متعلق حق غیر، زن مالک می گردد و در عمل پس از رفع قرار تامین و بازداشت، زن می تواند تصرفات مالکانه در آن مال بنماید. و هرگاه در اثر قرار تامین و بازداشت در مقابل مبلغی به فروش رفت، پس از استیفاء حق طلبکار، بقیه از آن زن خواهد بود.
فرقی نمی نماید که مورد مهر عین معین باشد مانند باغ، مزرعه و یا کلی باشد مانند صدهزار ریال که شوهر عندالمطالبه به زن خود بدهد، و یا آنکه منفعت باشد مانند شش ماه منفعت خانه یا منفعت اسب برای مسافرت مسافت معینی[3].
طلب نیز قابل تملیک می باشد و می تواند مهر قرار گیرد، مانند آنکه زوج که از دیگری یکصد هزار ریال طلب دارد آن را مهر زوجه خود قرار دهد. زیرا منظور ماده از قابل تملک بودن قابل انتقال بودن آنست، خواه به ملکیت زوجه به معنی اصطلاحی در آید مانند اعیان خارجی و خواه زوجه صاحب آن گردد، مانند حق انتفاع مدت معینی از مال، طلب، حق خیار و حق شفعه.
آنچه ممکن است مورد گفتگو قرار گیرد آنست که آیا می تواند تعهدی که موضوع آن منفی است مهر قرار گیرد، مانند آنکه زوج تعهد به ساختن بناء مرتفعی را در مقابل خانه متعلق به زوجه، مهر او قرار دهد؟ با توجه به ظاهر ماده بالا پاسخ منفی خواهد بود. ولی می توان با تفسیر وسیعی که به نظر دور از احتیاط قضایی می باشد بر آن شد که منظور ماده بر آن است که چیزی می تواند مهر قرار گیرد که زوجه از آن منتفع گردد و در این امر زوجه از حق نساختن بنای مرتفع در مقابل خانه خود منتفع می‌شود.
همچنین است هرگاه ابراء زوجه از دینی که به زوج دارد مهر او قرار داده شود. بنابراین منفعت انسان اگرچه ابتداء مال نیست همانگونه که مورد اجاره واقع می شود می تواند مهر قرار گیرد. چنانکه نقاشی شش ماه منفعت خود را مهر زن خود قرار دهد، زیرا منفعت پس از تملیک به دیگری مال می گردد چنانکه در اجاره اشخاص است، اگرچه عده ای از فقهاء ایراد نموده اند که باید مهر قبل از نکاح مال باشد و سپس مهر قرار گیرد و در این مورد منفعت آزاد قبل از نکاح مال نمی باشد. اشکال مزبور صحیح به نظر نمی رسد زیرا کافی است که مورد عقد تملیکی پس از عقد مال باشد والا اجاره آن نیز صحیح نمی بود.
سوم- منفعت عقلائی مشروع داشته باشد، دو شرط مزبور که یکی دارا بودن منفعت عقلائی و دیگری مشروع بودن آن می باشد، اگرچه از شرایط صحت مهر شمرده نشده است، ولی می توان نظر به ماده 1078 ق.م. که شرط مهر را چیزی قرار داده که مالیت داشته و قابل تملک باشد و وحدت ملاک ماده 215 و 348 قانون مدنی که منفعت عقلائی داشتن مورد معامله و بیع را شرط صحت تملیک مال به دیگری قرار داده است، محقق دانست که مهر باید دارای منفعت عقلائی مشروع باشد.
چهارم- مهر باید معین باشد[4]، ماده 190 قانون مدنی، معین بودن مورد معامله را یکی از شرایط اساسی صحت معامله دانسته است و شرط مذکور در ماده بالا از نظر تنقیح مناط در تمامی عقود اگرچه از معاملات حقیقی نباشد رعایت خواهد شد، علاوه بر آن که مهر تا آنجائی که منافات با جنبه عمومی نکاح نداشته باشد تابع احکام معاملات می باشد. قانون مدنی ایران به پیروی از قول مشهور حقوقیین اسلام مردد بودن مورد معامله را موجب غرر دانسته و چنین معامله را باطل می‌داند. بنابراین نمی‌توان یکی از دو بنا یا باغ را بطور تردید ولو من جمیع الجمات یکسان باشند مهر قرار داد.
پنجم- مهر باید معلوم باشد، ماده 1079 ق.م. می گوید: «مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد». قانون مدنی اثر مجهول بودن مهر و یا مالیت نداشتن آنرا در ماده 1100 ذکر کرده، و مقرر داشته که جهالت به مهر و مالیت نداشتن آن موجب بطلان نکاح خواهد شد بلکه مهر باطل و مانند صورتی است که مهر ذکر نشده باشد[5].
ماده 216 ق.م. اگرچه راجع به معامله می باشد ولی حکم مزبور از نظر وحدت ملاک در تمامی عود خواه از معاملات باشد یا نباشد جاری می گردد، علاوه بر آن که مهر تابع احکام معاملات می باشد. معلوم بودن مهر به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف است.
معلوم شدن مهر برای طرفین گاه بوسیله مشاهده می باشد و آن در مورد اعیانی است که در خارج موجودند و بوسیله مشاهده می توان رفع جهالت از آن نمود، مانند باغ و جواهرات و هرگاه دیگر مشاهده به تنهایی برای این امر کافی نیست، بلکه تعین مقدار آن به وزن و یا کیل یا عدد یا ذرع یا ماحت لازم می باشد، چنانکه در گندم، آهن، زمین، پارچه و امثال آنها است.
هم چنانکه دانستن وصف آن بوسیله یکی از حواس مانند شامه، ذائقه، سامعه، باصره و لامسه معلوم می گردد از قبیل عطرها و ترشی ها، رادیو، پارچه و امثال آنها (مستنبط از ماده 342 ق.م. در مورد بیع).
ششم- قدرت بر تسلیع، منظور غائی زن از قرار دادن مهر در نکاح بدست آوردن آن است، بنابراین چنانچه شوهر مالی را بعنوان مهر به زن تملیک نماید که قدرت بر تسلیع آنرا به او ندارد و زن هم قدرت بر تسلم را نداشته باشد، مانند انگشتری که در دریا غرق شده و یا باغی که در ید غاصبانه غیر می باشد، تملیک بلااثر خواهد بود. این است که قدرت بر تسلیع شرط صحت انتقال قرار گرفته است که این شرط بودن از وحدت ملاک ماده 348 ق.م. در مورد بیع استنباط می شود[6].
مبحث دوم- بررسی حقوقی مقدار مهر المسمی:
چنانکه ماده 1080 ق.م. می گوید: «تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است». در قانون مدنی مقداری برای مهر المسمی معین نشده است و زوجین آزادند و می‌توانند هر مقداری که بخواهند بعنوان مهر در نکاح قرار دهند. لذا نامزدها می توانند مقدار ناچیزی را که دارای شرایط مذکور باشد مانند یک سیر نبات مهر قرار دهند و یا مقدار زیادی، مانند چندین میلیون ریال که اکنون معمول شده است مهر واقع شود، به تصور آنکه بدین وسیله زوجین مقام و شخصیت خود را به یکدیگر و جامعه نشان بدهند. گاه مقدار مهر صوری است یعنی مقدار زیادی را بعنوان مهر در عقد نامه ذکر می کنند و زن اقرار به رسید تمام یا قسمتی از آنرا می نماید.
بنابر آنچه گفته شد که نکاح معاوضه حقیقیه نمی باشد، لازم نیست که مهر المسمی متناسب با وضعیت اجتماعی و خانوادگی زن باشد، بدین جهت هرگاه زوجین در عقد نکاح مهری قرار دهند که خیلی کمتر از مهر المثل آن زن باشد، او نمی تواند بعنوان غبن مهر را فسخ کند، هم چنانکه هرگاه مهر المسمی چندین برابر ارزش مهر المثل زن باشد، شوهر او نمی تواند بعنوان غبن مهر را فسخ نماید.
مبحث سوم- بطلان مهر و آثار حقوقی مترتب بر آن:
در صورتی که یکی از شرایط صحت مهر که در بالا ذکر گردید موجود نباشد، مهر باطل و نکاح صحیح خواهد بود: مانند آنکه مقدار مهر مجهول باشد، چنانکمه مرد کیسه ای مملو از پول، طلا را که زوجین یا یکی از آن دو نمی داند چه مقدار است مهر زن قرار داده شود، و یا آنکه پس از نکاح معلوم شود که شوهر مالک مهر معین نبوده است و مالک هم اجازه ندهد. دلیل این امر چنانکه گذشت آنست که در حقیقت نکاح دائم عبارت از زوجیت است و مهر امر فرعی و تبعی می باشد و رابطه بین مهر و زوجیت رابطه حقیقی بین عوض و معوض در عقود معاوض نیست تا بطلان مهر سرایت در نکاح نماید. یا بالعکس آنچه در معاملات معوض است که هرگاه مثلاً در بیع، ثمن دارای شرایط لازم نباشد ملکیت مبیع برای مشتری حاصل نمی شود، هم چنانکه ثمن در ملکیت بایع داخل نمی گردد، زیرا این امر لازمه رابطه معاوضه حقیقیه است ولی نکاح دائم از نظر تحلیلی، هرگاه در آن مهر معین شود عقدی است، مرکب از دوامی جداگانه: یکی زوجیت که امر اصلی و مقصود با لذات است و دیگری مهر که امر فرعی و مقصود بالعرضی است.
بدین جهت بدون تعیین مهر نکاح دائم نیز صحیح می باشد و حال آنکه هرگاه معاوضه حقیقی می بود باید باطل باشد. اما از نظر فن حقوقی رابطه بین آن دو تا آنجائی که منافات با جنبه عمومی نکاح نداشته باشد مانند رابطه بین عوضین دانسته شده و در آن قواعد معاوضه را اعمال می نمایند.
ماده 1100 ق.م. می گوید: «در صورتی که مهر المسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا ملک غیر باشد، در صورت اول و دوم زن مستحق مهر المثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود، مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید».ماده 1100 ق.م. می گوید: «در صورتی که مهر المسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا ملک غیر باشد، در صورت اول و دوم زن مستحق مهر المثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود، مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید».
بطلان مهر المسمی در نکاح به یکی از دو صورت می باشد: 1- در صورتی که سبب بطلان مهر المسمی مجهول یا مالیت نداشتن آن باشد عقد نکاح دائم که چنین مهری در آن قرار داده شده صحیح است و مانند آن خواهد بود که مهری در نکاح قرار داده نشده است، لذا طبق ماده 1087 و 1088 ق.م. عمل می شود، یعنی هرگاه قبل از نزدیکی زوجین آنرا تعیین نمودند طبق آن رفتار می نمایند و چنانچه قبل از تراضی بر مهر نزدیکی بین آنها واقع شود زوجه مستحق مهر المثل می گردد که عوض نزدیکی در نکاحی است که بدون تعیین مهر منعقد شده باشد. و در صورتی که قبل از تعیین مهر و نزدیکی، زن بمیرد مستحق هیچ گونه مهری نمی باشد، زیرا نکاح بدون مهر منعقد شده و نزدیکی هم به عمل نیامده است. 2- در صورتی که سبب بطلان مهر المسمی مالکیت غیر باشد[7]، هرگاه ملک غیر بعنوان مهر در نکاح قرار داده شود، در این صورت هرگاه مالک اجازه ندهد، شوهر باید بدل آنرا به زن بدهد، زیرا مقدار آن معین بوده ولی در اثر مالکیت غیر، تحقق پیدا ننموده است.
مبحث چهارم- تعهد و تکلیف شوهر نسبت به مهر زن:
بعضی گفته اند: مال معینی که مهر قرار داده می شود باید متعلق به شوهر باشد و اگر شخصی بجز شوهر (مانند پدر او) بخواهد مال خود را مهر قرار دهد، باید نخست آن را به شوهر منتقل کند، تا شوهر بتواند آنرا به عنوان مهر تعیین نماید زیرا برابر قاعده‌ای که در معاوضات مورد قبول است معوض در ملک هر کس داخل گردد عوضی از ملکیت او خارج می شود (مستنبط از ماده 197 ق.م.) و در نکاح هم چون منافع زناشوئی به شوهر تعلق می گیرد مهر باید از ملک او خارج گردد. بنابراین نظریه، اگر مهر کلی باشد مانند 100 سکه طلا خود شوهر باید آن را تعهد کند و شخص دیگر نمی تواند مستقیماً متعهد آن باشد، مگر اینکه از شوهر ضمانت نماید، یا دین شوهر به عنوان دیگری به او منتقل گردد.
لیکن این نظر قابل خدشه است زیرا: اولاً نکاح یک معاوضه حقیقیه و یک قرارداد مالی نیست تا احکام معاوضات و قراردادهای مالی درباره آن اجرا شود. ثانیاً در معاوضات و معاملات هم اشکالی به نظر نمی رسد که با توافق طرفین یکی از عوضین در ملک شخصی داخل گردد که عوضی دیگر از مال او خارج نشده است، چنانکمه پدری برای پسر خود مالی بخرد و ثمن را از مال خود بپردازد. اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها اقتضاء می کند که این گونه قراردادها درست و نافذ باشد و ماده 197 قانون مدنی متضمن یک قاعده تفسیری است که توافق برخلاف آن معتبر است.
اگر زن مرد را از مهریه اش ابراء نمود سپس مرد وی را قبل از اینکه وی نزدیکی کند طلاق داد حکم آن است که مرد می تواند بعد از طلاق به نصف مهر رجوع نموده و آنرا از زن مطالبه کند[8]. بنابراین شخص به جز شوهر می تواند مال خود را مهر قرار دهد که می توان آنرا تعهدی ناشی از یک قرارداد سه جانبه دانست.
مبحث پنجم- استقرار مالکیت زن نسبت به مهر:
شوهر ضامن مهر است و تا وقتی که آنرا به زن تسلیع نکرده مسوول عیب یا تلف آن است. ماده 1084 قانون مدنی در این زمینه چنین مقرر می دارد: «هرگاه مهر عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیع معیوب و یا تلف شود، شوهر ضامن عیب و تلف است».
این ماده شامل سه فرض است: اول- معیوب بودن مهر در زمان عقد: طبق ماده 1084 ق.م. هرگاه بعد از عقد معلوم شود که مهر در زمان عقد معیوب بوده، شوهر ضامن عیب است. مقصود از ضامن در اینجا چیست؟
فقهای امامیه برآنند که در این مورد زن می تواند قرارداد مهر را فسخ کند و مثل یا قیمت آن را دریافت دارد یا مهر را نگاهدارد و ارش را مطالبه کند. چون قانون مدنی عموماً از فقه امامیه پیروی کرده، می توان گفت همین نظر مورد قبول قانونگذار بوده است. ملاک ماده 422 قانون مدنی نیز در این زمینه قابل استناد است. دوم- معیوب شدن مهر پس از عقد و قبل از تسلیع[9]- هرگاه مهر بعد از عقد و قبل از تسلیع معیوب شود، شوهر ضامن آن است. لیکن در نوع این ضمان بین فقهای امامیه اختلاف است.
لیکن نظر مشهور فقهای امامیه آن است که زن فقط می تواند ارش بگیرد، زیرا اصل، لزوم مالکیت زن نسبت به مهر است، پس زن نمی تواند آن را پس دهد و فقط به اقتضای قاعده ضمان ید، شوهر نسبت به عیبی که قبل از تسلیع در مهر پدید آمده مسوول است و باید تفاوت قیمت سالح و معیوب را به زن بدهد. این نظر ید، از آنجا که با اصول حقوق ما سازگارتر است و با نظریه ای که در مورد تلف مهر قبل از قبض پذیرفته شد. نیز وفق می دهد، اقوی به نظر می رسد. در واقع معیوب شدن مهر پس از عقد و قبل از تسلیع به منزله تلف جزئی از آن است که شوهر باید عوض آن را به زن بدهد. به علاوه قانون مدنی اصولاً محمول به نظر مشهور فقهای امامیه است.
سوم- تلف مهر پس از عقد و قبلاز تسلیع- هرگاه مهر پس از عقد و قبل از تسلیع تلف شود، طبق ماده 1084، شوهر ضامن آن است. عقیده فقهای امامیه بر آن است که در صورت تلف مهر قبل از تسلیع، مثل یا قیمت آن برعهده شوهر است و ضمان شوهر در این مورد مانند ضمان عاریه گیرنده در عاریه مضمونه است که اصطلاحاً آن را ضمان ید گویند. این نظر مورد قبول قانونگذار ایران در ماده 1084 ق.م. واقع شده و با اصول حقوقی ما هم سازگارتر است.
مبحث ششم- تضمین شوهر نسبت به تسلیح مهر به زن:
برابر ماده 1082 ق.م. «به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد درآن بنماید». بنابراین اگر مهر عین معین باشد، با تحقق نکاح، آن عین به مالکیت زن در می آید و زن حق هرگونه انتفاع و تصرف مالکانه در آن خواهد داشت، چنانکه می تواند آن را بفروشد یا ببخشد یا اجاره دهد. اگر مهر عین کلی باشد، مانند مقداری پول یا طلا، به محض وقوع عقد، شوهر بدهکار آن می گردد و زن می تواند آن را مطالبه کند، مگر اینکه مدت یا اقساطی جهت تادیه آن منظور شده باشد. ماده 1083 ق.م. در این خصوص می گوید: «برای تادیه تمام یا قسمتی از مهر می توان مدت یا اقساطی قرار داد». هرگاه مهر منفعت یا حق دیگری باشد بازهم با وقوع عقد زن مالک آن می گردد و می تواند در آن تصرفات مالکانه نماید. چون در صورت وقوع طلاق قبل از نزدیکی، نصف مهر به شوهر بر می گردد (ماده 1092 ق.م) مالکیت زن، نسبت به نصف مشاع مهر، مالکیت متزلزل است و با تحقق نزدیکی، مستقر می شود.
مبحث هفتم- ضمانت اجرای مالکیت زن به مهر حق حبس:
زن به مجرد عقد، مالک مهر می شود و می تواند آن را از شوهر مطالبه کند و برای احقاق حق خود به طرق قانونی، مانند رجوع به دادگاه و صدور اجرائیه ثبتی، متوسل گردد. به علاوه قانون به زن حق داده است که تا مهر خود را دریافت نکرده از تمکین خودداری کند. این حق معروف به حق حبس است.
زن به مجرد عقد، مالك مهر مي شود و مي تواند آن را از شوهر مطالبه كند و براي احقاق حق خود به طرق قانوني، مانند رجوع به دادگاه و صدور اجرائيه ثبتي، متوسل گردد. به علاوه قانون به زن حق داده است كه تا مهر خود را دريافت نكرده از تمكين خودداري كند. اين حق معروف به حق حبس است. ماده 1085 ق.م. در اين زمينه مقرر مي دارد: «زن مي تواند تا مهر به او تسليع نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اينكه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
طبق اين ماده حق حبس مشروط به اين است كه مهر زن حال، يعني بدون مدت و قابل وصول به مجرد عقد، باشد. هرگاه مهر موجل (مدت دار) باشد، برابر ماده 1085ق.م، زن حق حبس ندارد. هرگاه قسمتي از مهر حال و قسمتي موجل باشد، حق حبس فقط نسبت به قسمتي كه حال است حاصل مي شود و پس از دريافت اين قسمت زن ديگر نمي تواند از ايفاء وظايف زناشوئي امتناع كند.
بنابراين مي توان گفت مقصود قانونگذار از ايفاء وظايف زناشوئي نزديكي با شوهر و به تعبير ديگر تمكين خاصي است، نه وظايف ديگر، مويد اين نظر آن است كه حق حبس در نكاح يك قاعده استثنايي است و نبايد آن را به موارد مشكوك گسترش داد. حق حبس كه براي زن شناخته شده اعم است از اينكه شوهر معسر باشد يا توانگر زيرا ماده 1085 ق.م. مطلق است و فرقي بين اين دو مورد نگذاشته است. به هر حال، برابر ماده 1085 ق.م. هنگامي كه زن با اعمال حق حبس خود از تمكين خودداري مي كند، ناشزه محسوب نمي شود و مستحق نفقه خواهد بود و به تعبير قانون، امتناع زن از ايفاء وظايف زناشوئي مسقط حق نفقه نخواهد بود.
مبناي حق حبس اين است كه نكاح در فقه اسلامي يك عقد معاوضي، يا شبه معاوضي، به شمار آمده و در معاوضات، هر يك از طرفين مي تواند از اجراي تعهد خود امتناع كند تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد (ماده 377 ق.م) اگر نكاح يك عقد معاوضي باشد، چنانكه بعضي از فقهاي اماميه گفته اند، بايد شوهر نيز حق حبس داشته باشد يعني بتواند از تسليع مهر خودداري نمايد، تا زن وظايف زناشوئي خود را انجام دهد. ليكن قبول اين نظر در حقوق جديد خالي از اشكال نيست، چه ما نمي‌توانيم نكاح را يك معاوضه حقيقيه بدانيم و مسلم است كه اگر همه احكام معاوضات را در نكاح جاري بدانيم، از ارزش آن كاسته و برخلاف روح قانون و عرف عمل كرده ايم. پس حق حبس زوجه در حقوق امروز يك قاعده استثنايي است كه به پيروي از فقه اماميه، براي حمايت از حقوق زن، پيش بيني شده و قانون آن را فقط براي زن ذكر كرده و نبايد شوهر را در اين زمينه به زن قياس كرد، چرا كه تفسير موسع از يك قاعده استثنايي روا نيست. به هر حال به نظر مي رسد كه اصولاً نكاح را كه يك قرارداد شخص و هدف اساسي آن شركت در زندگي است نبايد يك قرارداد معاوضي تلقي كرد.
طبق ماده 1086 ق.م. «اگر زن قبل از اخذ مهر به اختيار خود به ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود، ديگر نمي تواند از حكم ماده قبل استفاده كند، معذلك حقي كه براي مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد». سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه تسليع از ناحيه زوجه به چه چيز تحقق مي يابد؟
در خصوص اين نكته دو تحليل ممكن است بيان گردد: اول اينكه هم چون ساير معاوضات منظور از قبض تسليم تام و تمام عوض است، و چون در نكاح بضع چيزي است كه بايد تسليع شود، لذا با يك بار نزديكي تسليع محقق نمي گردد و بضع تحت يد زوج در نمي آيد.
مطابق اين تحليل زوجه حتي پس از نزديكي (يكبار و يا چندبار) چنانچه هنوز مهر را دريافت نكرده حق خودداري از تمكين دارد و مي تواند تمكين خود را موكول به تسليع مهر نمايد.
تحليل دوم كه قوي تر به نظر مي رسد، اين است كه و طي در نكاح به منزله قبض در ساير معاوضات است، و لذا با نزديكي مهر استقرار مي يابد. مطابق اين تحليل كه مورد نظر مشهور فقها مي باشد، و قانون مدني نيز از آن پيروي نموده زوجه پس از يكبار نزديكي ديگر نمي تواند از حق حبس استفاده نمايد.
مبحث هشتم- بررسي مهر المسمي در طلاق قبل و بعد از نزديكي:
وضعيت مهر در مورد طلاق هميشه يكسان نيست و به اعتبار نزديكي جنسي بين زوجين و عدم آن مختلف است، بدين جهت در دو قسمت بيان مي گردد: اول- مهر در مورد طلاق قبل از نزديكي- در صورتي كه زن قبل از نزديكي طلاق داده شود، نصف مهر به ملكيت شوهر بر مي گردد. ماده 1092 ق.م: «هرگاه شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند». چنانكه گذشت هرگاه مهر در عقد معين شود، در اثر عقد زن مالك تمام آن مي گردد، خواه عين باشد يا منفعت، حق باشد يا عمل و مي تواند هرگونه تصرفي در آن بنمايد. مالكيت زن نسبت به نصف مهر ثابت است و نسبت به نصف ديگر قابل برگشت مي باشد كه بوسيله نزديكي جنسي از طرف شوهر آن نيز تثبيت مي گردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نيست و مانند مالكيت مشتري در بيع شرط نمي باشد كه نتواند در مبيع تصرفي كند كه منافي خيار بايع باشد.
در صورتي كه قبل از نزديكي زن مطلقه گردد، نصف مهر كه قابل برگشت است به ملكيت شوهر عودت مي يابد. هرگاه شوهر صغير و معسر بوده و نكاح بوسيله ولي به عمل آمده، ولي ضامن مهر مي باشد و هرگاه شوهر پس از بلوغ و قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد. شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبكار از پدر مي شود، زيرا طلاق قبل از نزديكي مملك نصف مهر است و قهراً به شوهر منتقل خواهد شد.
براي شرح و توضيح امر، هر يك از موارد مزبور جداگانه بحث مي شود:
1- مهر در زمان طلاق در ملكيت زن است- در فرض مزبور چهار صورت ممكن است پيش آيد: اول- مهر عين معين است- در صورتي كه مهر عين معين باشد مانند خانه و امثال آن، بوسيله عقد به ملكيت زن داخل مي شود و در اثر طلاق، نصف مشاع آن به ملكيت شوهر عودت مي يابد و با زن مطلقه خود در آن شريك مي گردد.
دوم- مهر منفعت است- در صورتي كه منفعت مالي مهر قرار داده شده باشد و هنوز زن از آن منفعت استفاده نكرده و به ديگري هم واگذار ننموده است، در اثر طلاق قبل از نزديكي نصف از آن منفعت به ملكيت شوهر عودت مي يابد، مانند آن كه كسي منفعت خانه اي را براي مدت شش سال از فروردين سال آينده، مهر زن خود قرار دهد، در اثر طلاق، شوهر مالك نصف مشاع منفعت مزبور خواهد بود.
سوم- مهر عمل است- در صورتي كه شوهر انجام عملي را مهر زن خود قرار داده باشد و هنوز عمل انجام نشده، شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، هرگاه عمل مزبور قابل تجزيه باشد نصف از آن ساقط و نصف ديگر به عهده شوهر باقي خواهد ماند.
چهارم- مهر حق است- حقي كه نوعاً موضوع مهر مي باشد طلب از شوهر است مانند آنكه شوهر مالي كلي را مهر زن خود نمايد، چنانكه شوهر يكصد هزار ريال مهر قرار دهد كه عندالمطالبه به زن خود بپردازد. در اين صورت چنانچه شوهر قبل از تاديه مهر، زن خود را طلاق دهد، نصف آن كه پنجاه هزار ريال است ساقط مي‌گردد و نصف ديگر را بايد بپردازد. ممكن است حق مزبور طلب شوهر از شخص ثالث باشد كه شوهر آنرا مهر زن خود قرار داده است، در صورت طلاق قبل از نزديكي نصف طلب شخص ثالث به شوهر منتقل مي گردد، زيرا طلب به اين اعتبار در حكم عين خارجي است.
2- مهر در زمان طلاق در ملكيت زن موجود نيست- اول- مهر عين معين است- در صورتي كه مهر عين خارجي بوده و در زمان طلاق به جهتي از جهات نزد زن موجود نباشد، شوهر طبق ماده 1092 ق.م. حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند. يعني هرگاه موضوع مهر كه عين آن نزد زن موجود نيست از اموال مثلي بوده، زن بايد مثل نصف آنرا به شوهر بدهد و هرگاه از اموال قيمتي بوده بايد قيمت نصف آنرا به او بپردازد.
تقويم نصف مهر بدين نحو است كه نصف مهر بطور مشاع تقويم مي گردد و آن قيمت را زن مديون شوهر خود مي شود، زيرا در صورتي كه عين مهر موجود مي بود، شوهر در اثر طلاق مالك نصف مشاع از آن مي گرديد و چون موجود نيست قيمت آن را دريافت مي دارد.
دوم- مهر منفعت است- هرگاه مهر منفعت باشد و پس از استيفاء تمام آن از طرف زن، قبل از نزديكي زن طلاق داده شود، منفعت تلف شده محسوب مي گردد. بنابراين زن بايد قيمت نصف آنرا در زمان طلاق به شوهر بپردازد، مگر آنكه مثلي باشد كه در اين صورت چنانچه قابل تجزيه است نصف مثل آن به شوهر واگذار مي شود.
سوم- مهر عملي است- در صورتي كه مهر عملي باشد و پس از انجام آن قبل از نزديكي شوهر زن خود را طلاق دهد، آن عمل تلف شده محسوب مي گردد اگرچه نتيجه آن مجسم و در خارج موجود باشد. مثلاً هرگاه ساختمان خانه طبق نقشه معيني مهر زن قرار داده شود و پس از ساختمان خانه مزبور، شوهر زن خود را قبل از نزديكي طلاق دهد، مورد تعهد تغيير صورت يافته و به صورت شيئي مادي كه ساختمان مي باشد در آمده است. در اين صورت قيمت نصف عمل را زن به شوهر بايد بپردازد، مگر آنكه مثلي شناخته شود كه نصف آن بوسيله زن مستقيع يا غيرمستقيع چنانچه قابل تجزيه باشد انجام مي گيرد.
چهارم- مهر حق است- در صورتي كه موضوع مهر حق باشد و زن آنرا استيفاء كرده است، از قبيل حق سكني و حق خيار و حق شفعه. مورد مزبور مانند موردي است كه موضوع مهر منفعت يا عمل است كه انجام شده باشد، يعني تلف شده محسوب مي گردد و يا يد زن قيمت نصف آنرا به ارزش زمان طلاق به شوهر بدهد.
دوم- مهر در طلاق بعد از نزديكي: عقد نكاح به اعتبار جنبه مالي كه دارد مانند عقود تمليكي ديگر است. لذا در اثر عقد مزبور، مهر كه يكي از عوضين است در ملكيت زن داخل مي گردد و به دستور ماده 30 ق.م. «هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد». بنابراين زن مي تواند قبل از آن كه شوهر مهر را به قبض او بدهد در آن تصرف كند، مانند آنكه آنرا بفروشد و يا اتلاف نمايد. اين است كه ماده 1082 ق.م. مي گويد: «به مجرد عقد زن مالك مهر مي شود و مي تواند هر نوع تصرفي كه بخواهد در آن بنمايد». و طلاق هيچ گونه تاثيري در مهر زن نمي نمايد، مگر آنكه طلاق قبل از نزديكي واقع شود چنانكه ماده 1092 ق.م. مي گويد: «هرگاه شوهر قبل از نزديكي زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگرشوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد ازنصف را عيناً يا مثلاً يا قيمتاً استرداد كند». بنابراين حكم ماده 1092 ق.م. استثناء از قاعده مالكيت زن نسبت به مهر مي باشد و بدين جهت در مورد فوت قبل از نزديكي تمام مهر به زن داده مي شود.